دانلود پایان نامه

حاصل این دو انشاء عقد است که نتیجه آن انتقال دین است.
ب) از لحاظ وثیقه:
عقود ضمان و حواله برای این است که ذمهای وثیقه دین موجود قرار گیرد و طلبکار بتواند از آن ذمه برای گرفتن طلب خود استفاده کند. به همین جهت آنها را «وثایق شخصی» نیز گفتهاند. بعبارت وثیقه شخصی پذیرفتن تعهد پرداخت از طرف ضامن یا محال علیه است و این وثیقه کامل نیست چون امکان اعسار ضامن وجود دارد و به همین دلیل است که ملائت ضامن شرط است.
در مورد انتقال تضمینات همراه با انتقال دین قانون در این باره حکم صریحی ندارد اکثریت فقهای امامیه معتقد به عدم بقای تضمینات دین بعد از ضمان می باشند62 و فقط بعضی معتقد به بقاء تضمینات دین دارند63 و عدهای ازحقوق دانان نظر به عدم بقاء تضمینات دین دارند64 و عدهای هم نظر به عدم بقاء تضمینات دین دارند65 و معتقدند که ضمان سبب انتقال اصل دین است و تضمینات آن از بین میرود. مگر شرط خلاف شود و ماده 293 ق.م بقاء تضمینات را در صورت تمایل طرفین قرار داد منع نمیکند یعنی قانون تکمیلی است و از طرفی بند 5 ماده 746 ق.م در مورد انتقال طلب نیز برائت مکفول را مقرر داشته و حکم ماده 293 را در مورد سقوط تضمینات در فرض انتقال دین و طلب تایید کرده است.66 پیروان بقای تضمینات دین بر ماهیت ضمان مبنی بر انتقال دین و اطلاق ضمان تکیه میکنند و معتقدند که دین با همه عوارض و توابع خود همچنانکه هست به ذمه ضامن منتقل میشود و از بین نمیرود درست است که از سوی مدیون، دادن ضامن به منزله وفای به عهد است، ولی به اعتبار دائن ، طلب هنوز به جای خود باقی است و تنها محل خود را تغییر میدهد و این جابجایی نباید از بین رفتن تضمینات طلب او بشود.
به نظر میرسد با توجه به اینکه وثیقه نگاه داشتن اموال مدیون اصلی یا تضمین کسانی که از شخص مدیون در برابر طلبکار ضمانت یا کفالت کردهاند با مفهوم انتقال دین و برائت مدیون تعارض دارد زیرا انتقال کامل دین زمانی صورت میگیرد که مدیون اصلی بری و از هر حیث ثالث به جای او قرار گیرد و در انتقالی که مال مدیون همچنان در تضمین طلب طلبکار باقی بماند و کفیل یا ضامن که با مدیون اصلی از وی ضمانت کردهاند همچنان عهدهدار پرداخت دین باشند، بر تضمین دین افزوده شده است و تنها با سقوط چنین تضمیناتی است که میتوان ضامن را تنها مدیون طلبکار شمارد و به همین دلیل است که در فقه عدم بقاء تضمینات دین شهرت یافته است. بنابراین در عقد ضمان نیز تضمین از بین میرود و قانون مدنی ما از این جهت تفاوتی میان انتقال دین و تبدیل تعهد نمیگذارد.67 حواله نیز مانند ضمان مبتنی بر انتقال دین است و عدم بقاء تضمینات همانند ضمان ترجیح دارد و سقوط وثایق دین، رابطه مستقیم با سقوط دین از ذمه دارد و این قاعده مسلم است68 چه آن وثیقه عینی باشد مانند رهن و یا دینی باشد مانند ضمان.اما عدهای بین تضمینات عینی که از ناحیه مدیون اصلی ایجاد میشود و تضمینات عینی و شخصی که از ناحیه ضامن مدیون ایجاد میشود، تفاوت قائل شده و در فرض نخست تضمینات باقی میماند و در فرض دوم، اصل عدم بقاء تضمینات میباشد مگر اینکه ضامن مدیون به این انتقال رضایت دهد.69 در حالی که در ایفای دین به وسیله ثالث بدلیل عدم پذیرش تعهد از سوی ثالث ، وثیقه شخصی منتفی بوده و مشکلات احتمالی مزبور قابل تصور نیست چون که ظهور ثالث با اقدام به پرداخت دین متجلی میگردد.
ج) تفاوت انتقال دین قهری با ایفای دین به وسیله ثالث:
انتقال دین به صورت قهری ممکن است واقع شود اما ایفای دین دیگری، از سوی ثالث با علم و اختیار انجام میپذیرد یعنی ثالث با علم طبق قاعده اقدام به ضرر خود، ایفای تعهد غیر میکند و به همین دلیل علم و جهل ثالث موثر میباشد و هیچ وقت ایفای دین به وسیله ثالث به صورت قهری واقع نمیشود. لذا اگر ثالث تصور میکرده که دین را بدون اذن مدیون بپردازد میتواند بابت پرداخت به مدیون رجوع کند، بر اساس قاعده دارا شدن ناعادلانه میتواند مال را از متعهد له بگیرد چون رضا ناقص بوده است. زیرا، ظاهر این است که ثالث به تصور اینکه مدیون با این عمل در برابر او متعهد میشود و میتواند بعداً معادل آنچه را که به طلبکار مدیون ، پرداخت شده است از مدیون مطالبه نماید، ایفای تعهد نموده است و قصد تبرع خلاف ظاهر میباشد. و چون جهل ثالث مانع از رجوع وی به مدیون میشود و پرداخت دین دیگری بوسیله ثالث چون موجب تملیک و انتقال حقی به دیگری میباشد، ایقاع بوده که بدون قصد انشاء محقق نمیشود، پس مال تسلیم شده داخل در مالکیت متعهد له و موجب سقوط دین مدیون نمیشود و بدلیل جهل ثالث و ناقص بودن رضا طبق ماده 190 ق.م کشف میشود که آنچه پرداخت گردیده ، مبتنی بر اشتباه بوده و دین مدیون ایفاء نگردیده است. بنابراین مال پرداخت شده در مالکیت پرداخت کننده ثالث باقی میماند و او میتواند آن را از داین استرداد کند مگر اینکه ثالث مجدداً قصد ایفای تعهد نماید.70 و فرض تادیه دین طلبکار از جانب غیر مدیون تنها فرضی است که در لزوم اشتباه پرداخت کننده هیچ تردیدی وجود ندارد و استرداد طبق ماده 302 ق.م خواهد داشت.71

بنددوم: مقایسه با انتقال طلب:
الف: مقایسه از لحاظ ماهیت:
انتقال طلب، عبارت است از آنکه، شخصی طلب خود را به دیگری منتقل کند بدون اینکه اراده بدهکار در آن موثر باشد. اعم از اینکه انتقال بطور معوض باشد یا بلاعوض و منتقلالیه میتواند به طرفیت بدهکار اقامه دعوی نموده و طلب موصوف را مطالبه نماید بدون اینکه مدیون با انتقال مزبور موافقت کرده باشد. زیرا منتقل ال
یه قائم مقام قانونی طلبکار شناخته میشود. لذا انتقال طلب عقدی غیر معین است72 و طبق ماده 219 ق.م عقود بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است73بنابراین ایفای دین بوسیله ثالث برخلاف انتقال طلب که قراردادغیر معین موضوع ماده قانون مدنی است,ایقاع می باشد.
ب:مقایسه تاثیر اطلاع مدیون برانتقال طلب وایفای دین بوسیله ثالث:
برای انتقال طلب همانند ایفای دین بوسیله ثالث، رضایت مدیون و حتی اطلاع او بر انتقال مال مزبور لازم نیست.74بنابراین پس از انتقال طلب، هرگاه مدیون دین خود را به طلبکار سابق تادیه کند، مطابق مواد 271 و 271 ق.م ذمه او در برابر منتقل الیه بری نخواهد شد هر چند که بر انتقال طلب آگاهی پیدا نکرده باشد مگر اینکه منتقل الیه به این تادیه رضایت دهد. زیرا طلب جزو اموال بستانکار است و هر صاحب مال میتواند مال خود را به هر شخصی که میخواهد بدون رضایت و اطلاع مدیون انتقال دهد . اما در انتقال طلب برای جلوگیری از تضییع حق بدهکار و برای نفوذ انتقال طلب در حق مدیون باید به نحوی از وقوع انتقال طلب آگاهی یابد و یا به او اعلام شود.75 ماده 18 قانون اعسار مصوب 20 آذر ماده سال 1313 مقرر میدارد: «کسی که طلب خود را به غیر مدیون انتقال داده و بعد از انتقال آن را از مدیون سابق خود دریافت کرده و یا به دیگری انتقال دهد کلاهبردار محسوب میشود و هرگاه مدیون بدهی خود را بعد از انتقال به دائن سابق تادیه نماید منتقل الیه حق رجوع به او نخواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که قبل از تادیه، انتقال را به اطلاع مدیون رسانیده و یا اینکه مدیون به وسیله دیگری از انتقال مستحضر بوده است.»
بنابراین در انتقال طلب بر خلاف ایفای دین به وسیله ثالث ، آگاهی مدیون از شرایط نفوذ انتقال طلب است نه «رضایت مدیون» چون که هر حق، حدود و اندازهای دارد و طبق ماده 132 ق.م تصرفات خارج از قدر متعارف ممنوع میباشد. که این حکم نتیجه اعمال دو قاعده لاضرر به معنی مرتفع بودن حکم ضرری است و در ما نحن فیه بر قاعده تسلیط حکومت دارد.76 به همین جهت اطلاع مدیون لازم میباشد چون عدم اطلاع به مدیون امکان تصرف مجدد ناقل در طلب و توقیف آن توسط مقامات قضایی وجود دارد. البته اعلان انتقال جزو شرایط صحت انتقال نبوده چونکه انتقال بدون رضایت مدیون محقق میشود بلکه به منظور نفوذ انتقال در حق اوست.
ج: مقایسه تأثیر رضایت مدیون بر انتقال طلب و ایفای دین به وسیله ثالث:
اما علت عدم نیاز به رضایت مدیون در تحقق انتقال طلب و ایفای دین به وسیله ثالث فقدان هر گونه ضرر و زیان برای مدیون است و اساساً در انتقال طلب برای مدیون فرقی نمی کند که دین را به دائن اصلی بپردازد و یا به شخص دیگری و در ایفای دین به وسیله ثالث، وفای به عهد ضرری به مدیون نمی رساند و تعهدی برای او ایجاد نمی کند تا رضای وی لازم باشد.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   گیاه، میزبان، ریشه

د: مقایسه از لحاظ مبنا و میزان رجوع پرداخت کننده:
در ایفای دین به وسیله ثالث، رجوع او به مدیون به دلیل پرداخت دین به اذن مدیون است به همین جهت فقط تا میزانی که پرداخته حق رجوع دارد هر چند که کمتر از طلب اصلی باشد77 و اگر زیادتر داده باشد حق رجوع به زیاده را ندارد مگر اینکه به اذن مضمون عنه باشد.78 لذا رجوع ثالث به دلیل پرداخت دین به اذن مدیون و در حکم ضامن است و نباید ثالث را قائم مقام طلبکار شمرد، از طرفی در انتقال طلب پرداخت کننده قائم مقام طلبکار است و منتقل الیه اگر چه کمتر از دین به دائن داده باشد به میزان تمام دین می تواند به مدیون مراجعه کند زیرا انتقال طلب، معامله ای است به قصد استرباح79 و عمل تجاری به شمار می آید.80
*نکته: وضعیت تضمینات در انتقال طلب:
در مورد بقای تضمینات طلب پس از انتقال در قانون مدنی وضع روشنی وجود ندارد و همین نقص سبب بروز اختلاف شده است. عده ای معتقدند که در انتقال طلب، تعهد با تمام توابع و تضمینات منتقل می شود و ماده 293 ق.م که سقوط تضمینات را پیش بینی کرده است، ناظر به دلیل تبدیل تعهد واقعی است نه انتقال طلب و بجای تعریف تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، از انتقال طلب سخن گفته شده است و این اشتباه در ترجمه را باید اصلاح کرد. هر چند که در باقی ماندن تضمینات در انتقال طلب81 احتمال تردید هم شده است .82
بعضی معتقدند که تغییر اصطلاح قانونگذار مبتنی بر اشتباه نیست، تمهیدی است برای جانشین کردن انتقال مستقیم طلب و دین به جای نهاد تبدیل تعهد رومی پس ماده 293 ق.م در مورد سقوط تضمینات ناظر به «تبدیل تعهد» در اصطلاح قانونگذار یعنی انتقال دین و طلب است و انتقال شامل توابع آن نیز هست. یعنی اگر امتیازی در برابر بدهکار یا سایر طلبکاران داشته باشد، انتقال گیرنده نیز باید از آن سود ببرد83 و اگر طلب دارای شروط محدودیت کننده و قیدی باشد چنانکه هست، با همان موقعیت نیز بر انتقال دهنده تحمیل می شود و تنها امتیازهای شخصی طلبکار از بین می رود.84
بعضی نیز در عین حال که مشمول ماده 293 ق.م و سقوط تضمین های طلب را پذیرفته اند از این وضع و تغییر اصطلاح انتقاد کرده اند85 بدین ترتیب این دسته را باید به معتقدین سقوط تضمینات طلب در انتقال طلب افزود. بنابراین نظر اکثریت به سقوط تضمین های طلب در صورت انتقال آن تمایل دارد و این شهرت در عقود حواله و ضمان دیده می شود86 و تنها یکی از حقوقدانان به بقای رهن دین پس از ضمان نظر داده است.87
لذا اصل عدم بقای تضمینات طلب در انتقال طلب است مگر شرط بقای آن شود (ماده 293 ق.م) البته چنانچه تضمینات طلب چهره شخصی داشته باشد، تحمیلی بر اشخاص به حساب
آید. برای مثال اگر قیّمی در معامله ای که برای کودک تحت سرپرست خود با فرزندش می کند، و وثیقه ای بسپارد و معلوم باشد که دادن رهن مقید به وضع کودک و رابطه ای است که با او داشته ,انتقال این طلب به هنگام کبر همراه با آن رهن مقید نیست.88

بندسوم:مقایسه ایفاء ثالث باعقد ضمان وحوا له:
ایفا از ناحیه ثالث بطوری که نتیجه گیری شد یک عمل حقوقی ایقاع است در حالیکه حواله وضمان عقد می باشند یعنی هرچند دوگروه عمل حقوقی تلقی می شوند ولی ایفا ایقاع ویکطرفه است در حالیکه ضمان وحواله عقد وحداقل بادواراده ایجاد می شود درنتیجه پیداست ازنظر ماهیت بایکدیگر فرق دارند.
الف)عقد ضمان
عقد ضمان مطابق نظر مشهور فقه که قانون مدنی هم از آن پیروی کرده است مفید نقل ذمه به ذمه است یعنی در عقد ضمان انتقال دین از ذ مه مدیون به ذمه ضامن صورت می گیرد واراده بدهکار درآن نقش ایفا نمی کند ودرآفرینش اثر حقوقی

دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید